Tenemos que empezar nuestra reflexión, basada en los fundamentos jurídicos y en los objetivos de la mencionada STJUE de 8/10/2020.
Una vez estudiada la mencionada STJUE, podemos comprobar que cambia radicalmente de opinión, en cuanto a los extranjeros de terceros países que se encuentra residiendo de forma irregular dentro de los Estados Miembros, concretamente en España, que les puede ser de aplicación, simplemente, la infracción recogida en el artículo 53.1 letra a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la leyes Orgánicas por las Leyes Orgánicas: 8/2000 de 22 de diciembre, 11/2003 de 29 de Septiembre, 14/2003 de 20 de noviembre, 2/2009 de 11 de diciembre, 10/2011 de 27 julio y 4/2015 de 30 de marzo, respecto a la STJUE de fecha 23/04/2015, que dio lugar a la Directiva 2008/115/CE, que consideraba que era incompatible la simple estancia irregular del extranjeros, con la imposición de una sanción de multa por el Estado miembro.
Dicho razonamiento estaba basado en que si por dicha infracción, de estancia irregular, se imponía una multa dineraria al extranjero, el mismo, pagaría dicha multa y seguiría a en la misma situación de estancia irregular.
En la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de fecha 8/10/2020, como consecuencia de una CONSULTA PREJUDICIAL planteada, en aplicación del artículo 267 del TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, establece su aplicación en la siguiente forma:
Se anula la obligatoriedad de expulsión o retorno establecida en la Directiva 2008/115/CE de 16/12/2008, y se restablece la sanción de multa para la estancia irregular de ciudadano de tercero países que se encuentre en España y no concurran otras circunstancias adicionales a la estancia irregular, como pueden ser: Carecer de domicilio, hallarse indocumentado, carecer de familiares en España, carecer de arraigo, hallarse incurso en un procedimiento judicial, tener antecedentes penales etc.
Por lo tanto, a raíz de la STJUE de fecha 8 de octubre de 2020, el Comisario General de Extranjería y Fronteras ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, que estable los requisitos agravantes que han de concurrir en la persona del extranjero para iniciar un expediente de expulsión:
. Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
. la existencia de una prohibición de entrada anterior.
. Carencia de domicilio y de documentación.
. incumplimiento de una salid obligatoria.
. Imposibilidad d comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
Pues, tengo que hacer hincapié que estoy totalmente en desacuerdo con la último motivo de agravación (6) para iniciar un expediente de expulsión, en lugar de una sanción de multa a un extranjero extracomunitario, pues el hecho de no poder comprobar la entrada en España, no puede por si sola causa para iniciar un expediente de expulsión, pues, no se ajustaría al Derecho Nacional, ni al Derecho Comunitario comprendido en la Sentencia TJUE de fecha 8/10/2020, por la siguientes hechos y fundamentos jurídicos:
Se puede dar el caso, que el ciudadano extranjero de terceros países entre sin documentación en nuestro país, pierda la documentación con la que entró, pero lleve en España varios años, y se encuentre documentado con un pasaporte expedido por su representación consular, se halle empadronado, tenga familiar residente en España, o demuestre que se encuentra en alguna de las situaciones establecidas en el artículo 241. Apartados 1 y 2 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril y que simplemente su situación sea de estancia irregular. Pues, en este caso sería imprudente iniciar un expediente de expulsión, en lugar de un expediente de sanción de multa que sería lo que le correspondería. La carencia de sello estampado en el pasaporte con la fecha de entrada no es causa por si sola para aplicar al ciudadano extranjero de terceros países un expediente de expulsión, pues, de actuar la policía así, se estaría incumpliendo el artículo 218 del R.D. 557/2011 de 20 de abril y el articulo 57.1 y 4, segundo párrafo, así como el artículo 55 apartados 3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, reformada, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El artículo 218 mencionado, porque el instructor del expediente tiene la obligación de investigar la situación del extranjero antes de iniciar el expediente sancionador.
El artículo 57.1 porque es preferente la multa en caso de infracciones graves del artículo 53.1 letra a) y letras a y b).
El artículo 57.4 párrafo 2º, dice que el extranjero de terceros países, residente en un Estado miembro que se encuentre en España en situación irregular se le requiera para que regrese al país miembro de su residencia. Normalmente, no hay controles fronterizos dentro del Espacio Schengen, por tanto no se le estampa sello en el pasaporte y raramente el extranjero acude a una comisaría en el plazo de setenta y dos horas a decir que ha entrado en España.
Pues los funcionarios policiales deben tener en cuenta no solo nuestra opinión sino la del Jefe de la Brigada Central de Falsedad Documental (BCFD) y comisario de la Policía Nacional, Carlos Río-Miranda Iglesias, que ha afirmado, que “el inmigrante no es un delincuente, sino es una víctima”, refiriéndose a las dificultades que pueden sufrir para integrarse en el mercado laboral y en la sociedad de los países de destino.
Espero que mi razonamiento os haya servido para desarrollar mejor vuestras defensas en caso de los compañeros abogados que se dediquen a la materia de extranjería, así como a los distintos ciudadanos extracomunitarios que se hallen en nuestro país, a efectos de que conozcan de forma más profunda sus derechos.
Si usted se encuentra afectado/a por la situación descrita en este artículo legal de opinión, puede hacer su consulta sobre los derechos que le pueden asistir, en el siguiente link https://extranjeriaasesores.com/servicios/
Marbella, a 19 de octubre de 2020.
Firmado: letrado Jose Luis Martín Sánchez.
Autor del Código de Extranjería Español
Exjefe de la Brigada de Extranjeros del CNP de Marbella.
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